針對我的《說說「憲法」和「黨員」那些事》(「說說」),張雪忠老師發表的《憲法是什麼》(「什麼」)一文指出我的「若干錯誤」。本來期待又一場革命與改良的思想辯論,結果看到的卻是一篇對憲法史常識的梳理,以致讀後猶豫半天要不要回應。既然討論的主題超乎我個人是否正確,涉及對現行憲法的定性、我們所應持有的基本立場以及努力方向,我還是寫一篇回應——也許是最後一篇這類回應。畢竟,我們還有許多更有實質意義的工作要做,譬如研究如何改革現行憲法制度……
我不想糾纏於「制憲權」這個理論上大而無當、實踐中極其危險的空洞概念,因爲雪忠似乎沒有讀過我去年發表的《整體主義的陷阱》對它的批判。從他張口閉口「人民」、「國民」而不涉具體操作的行文來看,他自己也沒有擺脫整體主義思維的影響。我沒有讀過據說「誤導」過我的《制憲權與根本法》,不過我在2012年發表的《論憲法的選擇適用》對相關作者的一些錯誤觀念進行過系統批判。如果沒有讀過這些基本文獻,我們的辯論無法超越普法這個層次。
我的觀點一直是,如同制憲權是一個危險概念,制憲是一個充滿危險的過程。事實上,那些沒有全體「人民」參與的制憲反而更不危險。「說說」已經提到,美國製憲再民主,也是一個絕對少數人的產物。按「什麼」的邏輯,全體美國婦女都應該認爲聯邦憲法是一部打引號的「僞憲法」,更不用說飽受奴役的黑人。他(她)們應該起來推翻現行憲法,並重新制定一部他們直接參與制定的憲法,否則至少對於他們來說憲法就沒有效力和正當性。很幸運的是,美國憲法總體上是一部好憲法,而美國婦女、黑人等沒有參與制憲的弱勢羣體沒有要求推翻憲法,並最終受到了憲法賦予的或許是遲來的保障。